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热点: 天津河西深化商事制度改 查办传销案件的五个难点

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查办传销案件的五个难点问题

时间:2017-09-14 10:59 来源:未知 复制分享 共有评论(0)条

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 善心汇案件和天津等地发生的因传销致死案件让人们对传销危害社会稳定和人民生命财产安全的本质有了新的直观认识。但是,如何精准识别、防范和准确打击传销,仍然是工商和市场监管部门面对的一个难点问题。

 
两个看似不同的案例
  一个是传统的拉人头聚集式传销案。
  2012年,湖北省利川市工商局在公检法的支持下,经过一年多的跟踪调查,对一个打着“中绿生物科技”招牌,实际上没有任何产品的拉人头聚集式传销团伙进行了彻底打击。
  2010年6月,根据从传销组织逃跑出来的一名年轻人举报,工商部门出动100多名执法人员,端掉了中绿生物科技的一个窝点,控制并教育驱散了141名传销人员。然而,传销组织骨干成员不思悔改,稍作整顿卷土重来。
  2010年10月,工商部门再出重拳,安排卧底进入该传销组织。从此,该传销组织的主要活动情况、活动地点和主要骨干成员情况被公安和工商部门联合组建的办案专班完全掌握。办案专班不断取得相关证据,并形成完整的证据链。
  和当前打着“1040阳光工程”等拉人头聚集式传销一样,该案的组织者在被其他城市政府部门打击后,瞄准利川市交通方便、空置楼房多等优势,将其传销团伙从河北等地迁到利川,继续以“介绍工作”“西部开发”“做工程”“开赌场”等名义,先后骗来400多人。
  该组织将人员骗来后,采取“会前招待”“会中洗脑”“会后谈心”等办法进行精神控制,收取几千元至上万元不等的入门费,以“五级三阶”奖金制度为诱惑,反复培训传销人员如何应对执法机关的调查询问。该传销组织通过不断变换窝点、不邀约本地人参加等方式逃避打击。
  2012年1月起,工商、公安联合出击,前后紧张工作12天,彻底铲除该传销组织的所有窝点,并先后奔赴几个省市,将该传销组织的13名骨干成员全部抓获,同时扣缴其用于传销的车辆、电脑和大量现金。此后,该组织骨干成员全部被起诉并判刑。此案的成功告破,粉碎了传销头目的发财梦,维护了经济社会秩序,赢得当地党委、政府和社会各界的交口称赞。该案也成为湖北省当时打击最彻底的传销案。
  鉴于类似案件查办和处理相对简单,本文对其查办方法不作重点讨论。
  另一个传销案因是互联网传销,对其传销的本质辨识和调查取证及最终查处便复杂许多。互联网传销以策划隐蔽、传播蔓延快速、在线洗脑交易、欺骗诱导手段翻新为主要特征,但是依然以“拉人头”“骗取入门费”“团队计酬”为基本发展手段。
  2014年10月以来,彭某等人在湖北省恩施市以所谓“H集团”名义举办招商会,宣称交纳3900元“培训费”并与H商贸公司(以下简称当事人)签订代理商合同,经培训即可成为“代理商”。“代理商”再推荐他人成为“代理商”并交纳培训费后,可获得1500元/人的“培训费推荐人分成”,推荐20名“代理商”后即晋升为“业务董事”,形成上下线关系。“业务董事”除获得“培训费推荐人分成”外,还可以获得旗下“代理商”新发展“代理商”500元/人的“董事分成”,并形成上下线关系。另外,“代理商”和“业务董事”还可以依照下线在H集团网上商城的消费额获取报酬(至案发,获取的报酬可以忽略不计,可见其主要靠拉人头获利)。为刺激发展,其骨干成员还通过媒体将自己包装成“集团董事”“成功人士”等,营造合法经营、生意火爆的假象,并声称机会难得,鼓动人们尽早加入,否则“培训费”每月上涨500元。
  执法人员初步认定这是一起网络传销案,于2015年3月立案调查。在公安机关的支持下,调查人员经过多方努力,获取该案的核心证据并逐步形成证据链,包括银行交易对账单、网站后台数据(据以锁定传销层级)、财务收支明细账、法定代表人及部分高管人员询问笔录、对当事人公司的现场检查笔录、涉传骨干人员及其发展人员的询问笔录、代理合作合同、刷卡交费收据、获取的报酬等交易证据以及当事人举办招商会和培训会的现场证据,案卷材料达3100多页。
  2016年3月,依据《禁止传销条例》,工商部门决定没收当事人违法所得,并处罚款。
  该案具有涉及地域广、参与人员多、涉案金额大、调查取证难(现场随时变、人员到处跑、数据在外地、电子证据多)等特点。办案机关采取购买服务等办法,获取了当事人运营的网上商城后台数据、参与人员名单、涉传资金链和银行账户信息,并通过法院冻结部分涉传资金,促成该案结案。
 
争论与探讨
  上述第二个案例,在执法实践中遇到了一些棘手的问题,执法人员争论也十分激烈。
  一是是否构成传销。
  第一种意见是不构成传销。理由是:本案当事人发展“代理商”并开展培训的目的是推广其网上商城;当事人并没有非法占有收取的培训费,而是一部分用于兑现返利,一部分用于培训费开支,从账面上看还存在亏损。
  第二种意见是构成传销。理由是:当事人制定“代理商”制度的主要目的就在于发展“代理商”,不断诱使“代理商”交纳“培训费”以维持其运转。当事人制定“代理商”制度、与“代理商”签订代理合作合同、提供银行账户收取“培训费”并兑现“培训费分成”、支付后台服务器租赁费、组织招商会及培训会并支付场所租金等,客观上实施了组织策划传销行为且获取了非法利益,造成不良社会影响,影响了社会稳定。
  案审会认为此案符合传销定性要件,构成传销。
  二是当事人及其违法所得的确定。根据国家工商总局发布的规章,传销的全部收入除去已经缴纳的税金外,应全部认定为违法所得。
  第一种意见认为,本案中,当事人及其法定代表人直接操控3家相关联的公司,分别是商贸公司(办案机关确定为本案当事人)、主要负责培训的咨询管理公司和主要负责网上商城的科技公司,其中前两家公司都收取了“培训费”,应当分别立案,分别没收违法所得。
  第二种意见认为:鉴于3家公司都由当事人的法定代表人实际控制,并共同实施本案所认定的传销行为,故可以选择其间起决定作用的商贸公司作为本案当事人,违法所得可以合并没收。理由是:当事人和咨询管理公司及其分公司都由当事人的法定代表人授意设立并实际控制;成立咨询管理公司及其分公司的目的是便于对“代理商”进行培训“洗脑”,对收取的“培训费”进行管理,该公司及其分公司收取资金的来源及去向都与传销资金关联,属于当事人实施传销行为的迂回行为;咨询管理公司受当事人委托对“代理商”进行培训。
  案审会最终采纳了第二种意见,决定在扣除已缴税金后,没收全部违法所得。
  三是3家公司的行政法律责任问题。
  第一种意见:参与传销活动的3家公司是独立的法人,应分别实施行政处罚。
  第二种意见:参与传销活动的3家公司由当事人的法定代表人实际控制,其中当事人是传销行为的组织者、策划者,科技公司为当事人传销行为提供后台服务,咨询管理公司及其分公司是当事人为了方便传销活动的开展而设立的。因此,应该追究当事人的行政法律责任;对科技公司,应该移送其注册地电信主管部门处理;对咨询管理公司,应该追究行政法律责任。
  案审会采纳了第二种意见。
  四是公安机关介入调查后,工商部门是否还能实施行政处罚问题。
  这也是当事人一直质疑的焦点问题。本案结案期间,公安机关对当事人的法定代表人采取了刑事拘留的强制措施。
  第一种意见认为:本案应该等待刑事处理结果,不宜先行作出行政处罚。理由是:《禁止传销条例》第十三条规定“工商行政管理部门查处传销行为,对涉嫌犯罪的,应当依法移送公安机关立案侦查;公安机关立案侦查传销案件,对经侦查不构成犯罪的,应当依法移交工商行政管理部门查处”。湖北省检察院等八部门制定的《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的实施办法》规定:“行政执法机关在移送案件时已经作出处罚决定的,应当将行政处罚决定书一并抄送公安机关、人民检察院;未作出行政处罚决定的,原则上应当在公安机关决定不予立案或者销案、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免于刑事处罚后,再决定是否给予行政处罚。”
  第二种意见认为:可以同时追究当事人的行政法律责任。理由是:《禁止传销条例》第八条规定赋予工商部门对传销行为的查处权。《工商行政管理机关和公安机关打击传销执法协作规定》明确规定了工商行政管理机关、公安机关可以分别依法立案,按照各自职责查处传销行为。湖北省检察院等八部门制定的《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的实施办法》的关键词是“移送”,其根本指导思想是防止行政机关不移送应移送的案件,防止“以罚代刑”,就本案而言,不存在此种情形。在刑事司法和行政执法实践中,同一案件行政执法和刑事司法执法并行,分别追究相应行政责法律任和刑事责任的并不鲜见。传销行为是一种危害后果严重的经济犯罪行为,法律对这种行为的惩戒理应严厉。《禁止传销条例》规定了没收违法所得的行政处罚方式,而《刑法》只规定了并处罚金的处罚方式,如果只追究刑事责任而不追究行政法律责任,不能达到严惩目的。
  案审会采纳了第二种意见,在司法机关介入调查但是尚未判决之前,对当事人实施了行政处罚。
 
五个难点问题
  传销的定性问题。准确定性,是打击传销执法实践的关键。笔者认为,传销的本质是欺诈,《禁止传销条例》的立法宗旨是防止欺诈。
  在执法实践中,对传销的定性要紧紧围绕是否“欺诈”来考量。《禁止传销条例》第二条对传销作出了界定:传销是指组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以其直接或间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为。为了便于理解,《禁止传销条例》第七条还列举了传销的三种表现形式,即以发展下线的数量为依据计算和给付报酬的传销行为(即“拉人头”),以发展的下线之推销业绩为依据计算和给付上线报酬的传销行为(即“团队计酬”),以及骗取“入门费”的传销行为。如果组织者或者经营者发展人员而没有要求被发展人员发展其他人加入,对发展的人员以其直接或间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬,牟取非法利益的,就不属于传销。
  定性传销要认真推敲几个要件:是否要求被发展人员发展其他人加入;是否对发展的人员以其直接或间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬;是否要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人加入的资格;是否要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬;牟取非法利益。
  根据要件难以定性为传销的有:只是自己发展他人没有要求他人再发展其他人且没有要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用的;自己发展了他人,也要求他人再发展其他人,但不以人头计算和给付报酬的,比如只是以销售商品或者提供服务计算和给付报酬的;虽然按人头计算报酬或者以下线的销售业绩为依据计算上线报酬,但还没有给付的;仅仅交纳费用或变相交纳费用但不以此作为取得加入或者发展其他人加入资格的;没有牟取非法利益的,比如发展人头是为了真正销售商品或者服务,整个团队获取的是正常的合法的商业利益。
  地方政府对查处传销工作的领导角色定位问题。充分发挥地方政府对查处传销工作的领导作用,是打击传销工作更好开展的保障。《禁止传销条例》第三条规定了地方人民政府应当加强对查处传销工作的领导。通常,各地都建立了打击和防范传销工作领导小组或部门联席会议制度,有的地方还设立了打传办,但实际运转中效果各不相同。不论形式如何,地方政府的领导职责主要是支持、督促、协调和解决,包括:支持有关部门依法履行监督管理职责,督促有关部门依法履行监督管理职责,建立查处传销工作的协调机制,对查处传销工作中的重大问题及时予以协调、解决。
  不过,不要以为打击传销是“政府的事”而不主动作为。从打击传销的实践看,需要政府协调和解决的重大问题主要是两个:一是协调部门间配合和支持问题,如工商部门查处传销时需要公安机关协助控制有关当事人,需要法院冻结资金等。二是解决查处传销的经费问题,涉及派遣的卧底人员有关费用,比如交纳的入门费、办案人员差旅费、查处过程中的现场处置费用、网络传销的后台数据调取费用、举报奖励、办案有功人员奖励等。
  实际工作中,有的部门领导根据《国务院办公厅关于印发全国打击传销专项行动方案的通知》精神,按照“全国统一领导,地方政府负责,部门指导协调,各方联合行动”的工作格局的要求,片面地以为强化地方政府打击传销的责任就是地方政府的事,从而忽视了工商和市场监管部门自身的法定责任,对传销投诉举报不闻不问,认为地方政府领导不主动过问就不汇报,这种想法和做法与《禁止传销条例》赋予的职责是不相符的。认识不到位会造成各级工商和市场监管部门失职渎职,需要引起注意。
  管辖与分工中的几个问题。切实做到在打击传销工作中不缺位、不越位,工商和市场监管部门必须厘清职责。查处传销的主要部门是工商和市场监管部门以及公安部门。《禁止传销条例》第七条列举了三种典型的传销行为后,又在第八条明确“工商行政管理部门依照本条例的规定,负责查处本条例第七条规定的传销行为”。也就是说,以发展下线的数量为依据计提报酬的传销行为(即“拉人头”),以发展的下线之推销业绩为依据计提报酬的传销行为(即“团队计酬”),以及骗取“入门费”的传销行为首先都应该由工商和市场监管部门依法查处。《禁止传销条例》第十条主要是规定公安部门的责任,即“在传销中以介绍工作、从事经营活动等名义欺骗他人离开居所地非法聚集并限制其人身自由的,由公安机关会同工商行政管理部门依法查处”。其中隐含着以下问题:一是即使是在传销中以介绍工作、从事经营活动等名义欺骗他人离开居所地非法聚集并限制其人身自由的,工商行政管理部门也有配合公安机关的责任。二是未限制人身自由的传销行为应该回归到按《禁止传销条例》第七条定性,按第八条由工商部门管辖。三是在传销中以介绍工作、从事经营活动等名义欺骗他人离开居所地非法聚集但未限制人身自由的应该由哪个工商部门管辖?首先是案发地工商部门,其次是传销人员户籍所在地即流出地工商部门。结合《禁止传销条例》第六条“任何单位和个人有权向工商行政管理部门、公安机关举报传销行为。工商行政管理部门、公安机关接到举报后,应当立即调查核实,依法查处”的规定,不论传销违法当事人是在居住地还是在户籍所在地或者是案发地,只要“接到举报”,工商部门就应该“立即调查核实,依法查处”。这就回答了传销人员流出地工商部门以不是违法行为发生地为由不接受举报和不调查核实并依法查处的问题,也为纪检监察机关和检察机关甄别职能部门是否积极作为和渎职提供了参考,同时还是以属地原则创建“无传销社区”的法律依据。
  强制措施中的几个问题。在打击传销工作中,强制措施也要审慎把握,否则,不仅可能招致行政诉讼,而且可能“一着不慎满盘皆输”。
  首先,冻结时要准确把握是冻结资金还是冻结账户。《禁止传销条例》第十四条第一款第(八)项规定:“对有证据证明转移或者隐匿违法资金的,可以申请司法机关予以冻结。”显然,法规规定的应该是冻结“违法资金”而不是冻结“账户”。在办理上述第二件案件时,工商部门就错误地采取了冻结账户的方式,随后因为当事人提出异议而改为冻结部分涉传资金。
  其次,查封时要切实分清是查封活动场所还是经营场所。《禁止传销条例》第十四条规定工商行政管理部门对涉嫌传销行为进行查处时可以采取的措施包括进入涉嫌传销的经营场所和培训、集会等活动场所实施现场检查,查封涉嫌传销的经营场所。也就是说,对经营场所既可以实施现场检查又可以查封,而对培训、集会等“活动场所”只能实施现场检查不能查封。当然,对既是活动场所又是经营场所的可以查封。
  最后,要正确理解和实施查询与冻结两种行政行为。工商和市场监管部门可以“查询”涉嫌传销的“组织者或者经营者的账户”及与存款有关的会计凭证、账簿、对账单等,这是工商和市场监管部门可以主动作为的,只需要金融机构和当事人配合。而对有证据证明转移或者隐匿违法资金的,只能申请司法机关予以“冻结”,这是需要司法机关支持的。
  传销活动参加者是否构成传销违法的问题。《禁止传销条例》第二十四条规定:“有本条例第七条规定的行为,参加传销的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,可以处2000元以下的罚款。”一些基层工商和市场监管部门根据此款,对参与传销活动如参加会议等的人实施行政处罚是错误的。理由是:现实中,很多人被动参加了传销组织开展的培训活动或者聚会,既没有发展下线又没有获取非法利益,能说他们涉嫌传销吗?只要他们没有构成《禁止传销条例》第七条所指的传销行为,就不能定性为传销,更不能依据第二十四条处罚。这些人属于教育对象。只有符合第七条规定的行为,才构成违法行为。所谓参加传销,必须构成传销违法,不能把“参加”传销和“参与”传销组织开展的活动混为一谈。通俗地说,哪怕当事人参加了传销活动的聚会、培训,甚至交纳了“入门费”,只要当事人没有“拉人头”、没有收取“入门费”、没有获取非法利益,就不构成《禁止传销条例》所指的传销违法行为。
 
几点体会
  长期致力于打击传销,笔者有几点体会分享。
  第一,查办传销案件,打击传销,提高领导的认识很重要。工商和市场监管部门负责打击传销的机构要积极向领导班子特别是主要负责同志就传销的形势和危害等问题多做汇报。工商和市场监管部门要向地方党委、政府多汇报,争取各级领导的重视和支持,这是做好打击传销工作的关键。领导班子和主要领导在处理防与打的关系上,以防为主,打防结合;在处理社会效果和经济效果的关系上,以收到良好的社会效果为主;在责任感和成就感的关系上,要以责任感为主,明确责任,压实责任。要知晓传销的本质是欺诈,传销的主要特征是拉人头,传销的目的是获取非法利益,传销的危害不仅在经济领域,而且容易从经济领域传导到社会领域、政治领域。
  第二,查办传销案件,打击传销,既要坚持露头就打、打早打小,又要坚持斩草除根、连根拔起。传销尤其是互联网传销,往往起盘快、发展快、取证难、打击难,这就需要积极创建“无传销社区”“无传销城市”,通过广泛的宣传教育,用《禁止传销条例》武装人民群众特别是各级各部门党员干部的头脑,让人民群众能够识别传销,能够拒绝传销,能够举报传销,能够协助打击传销,让传销人员无处遁形,让传销组织胎死腹中。一旦发现传销组织,就要坚持专班作战,一打到底,从人员链、资金链连根拔起,以行政处罚、刑事打击、信用记录一体化处理。
  第三,查办传销案件,打击传销,要坚持防范在先。要将防范和打击传销纳入综合治理、平安建设、文明创建、城市管理等体系。要广泛开展建立“无传销城市、乡镇(办事处)、社区(村)”活动,要在纸媒、电视、门户网站、自媒体以及街道、乡村开展立体宣传,要在大中专院校、各种招聘平台以及其他大中型企业开展防传防骗宣传教育活动,最终实现发现处置及时,打击整治有效,案件查处有力,日常管理到位,处置预案完善,宣传教育主动,辖区无居民参与传销的目标。要教育广大党员在防范和打击传销中发挥积极作用,做到心如止水不参与,说服亲友不上当,学习法律不糊涂,发现传销不放过。
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